各用人单位：

  《劳务派遣暂行规定》自2014年3月1日实施以来，因劳务派遣的用工岗位及用工比例受到严格限制，再加上同工同酬的规定使劳务派遣的成本优势明显降低，所以很多企业纷纷放弃劳务派遣这种用工方式。劳务外包则成为企业降低用工成本并减少用工管理风险的一种人力资源管理模式，越来越多的企业采用“劳务外包”的方式将非核心业务委托给专业的服务公司完成。劳务外包的管理模式往往会限定发包企业对劳动者的直接管理权限，但实践中，一些企业在形式上以签订外包合同的方式规避劳务派遣的法律风险，而在实质上对劳动者直接管理行为仍由发包企业自主进行，即“名为外包，实为派遣”。

  《劳务派遣暂行规定》第二十七条规定，用人单位以承揽、外包等名义，按劳务派遣用工形式使用劳动者的，按照本规定处理。由此可知，用人单位以承揽、外包等名义按劳务派遣用工形式使用劳动者的，视为劳务派遣，适用《劳务派遣暂行规定》。对作为发包方的用人单位而言，将面临以下法律风险：

  一、外包公司具有劳务派遣资质的，外包关系将被认定为“假外包、真派遣”，发包企业与外包公司需要承担因违反劳务派遣相关规定产生的责任。

  1. 给外包服务人员造成损害的，发包企业与外包公司承担连带赔偿责任。外包服务人员为发包企业提供服务期间，如果外包公司存在违法拖欠或克扣外包服务人员的工资、未依法缴纳社会保险等违反劳动合同法的情形，外包服务人员与外包公司因此发生争议并提起仲裁、诉讼时，发包企业将与外包公司承担连带赔偿责任。

  2. 发包企业违反岗位的“三性”及程序限制的，由劳动行政部门责令改正，给予警告，给外包服务人员造成损害的，依法承担赔偿责任。由于是“假外包、真派遣”，外包服务人员的工作岗位必须符合劳务派遣关系中的临时性、辅助性或者替代性的工作岗位的要求，且对于外包服务人员工作的辅助性岗位，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，并在用人单位内公示。发包企业未履行上述程序，给外包服务人员造成损害的，应当承担赔偿责任。

  3. 发包企业违法退回外包服务人员，与外包公司承担连带赔偿责任。在“假外包、真派遣”的情形下，作为发包企业在外包合同中与外包公司约定可以任意退回外包服务人员，外包服务人员被退回后，外包公司因此与外包服务人员解除劳动合同给外包服务人员造成损害的，则发包企业承担连带赔偿责任。

  二、外包公司不具有劳务派遣资质的，司法实践中很多案例认定发包企业与外包服务人员之间直接建立劳动关系，发包企业需要承担用人单位的责任。若实际用工超过一年，则可能面临需要支付11个月的双倍工资、订立无固定期限合同以及补缴社保费的风险。

海安市劳动人事争议仲裁院

2024年11月25日