【案情】
2021年5月16日，金某与洪某签订买卖合同一份，约定金某将某小区房产卖给洪某，总价190万元。洪某于2021年5月16日给付定金2万元；2021年6月15日给付首付款55万元；拟贷款金额133万元，于2021年6月18日前办理贷款申请手续，在支付首付款30日内，若因银行或住房公积金管理机构不同意购房贷款申请，导致洪某无法按约定期限支付房款的，双方同意解除本合同，退房退款，洪某不向金某支付违约金。洪某逾期15日付款的，金某有权解除合同，洪某按房屋总价20%或购房定金1倍支付违约金。合同签订后，洪某未按约支付定金和购房款，并于签订合同的次日明确表示不再购买案涉房屋。金某诉至法院，要求洪某继续履行合同，支付购房款190万元，并按约支付违约金。洪某则认为合同约定先支付定金，而定金合同属实践合同，洪某尚未支付定金，故案涉合同不成立。
【评析】
本案中对定金的性质存在两种意见：一种意见认为是成约定金，合同的成立以定金的支付为前提，因洪某尚未支付定金，故案涉合同尚未成立，应驳回金某的诉讼请求；另一种意见认为是违约定金，并不影响案涉合同的成立和生效。
笔者同意第二种意见：从定义来看，成约定金是以交付定金作为合同成立或生效要件，自交付定金时起认定合同成立，对此合同应作明确表述，案涉合同显然没有此类描述；从立法来看，我国民法典第五百八十六条第一款规定：当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。可见我国法律上定金系作为债之担保而由债务人向债权人作出的给付，且主要适用于合同债务，属于金钱担保的范畴。从案涉合同内容来看，合同不仅约定了定金的金额，还就若洪某违约而致使合同解除的，要按定金的1倍支付违约金，显然本案定金系担保洪某履行合同义务，故违约定金为双方的真实意思表示。就本案而言，因洪某并未支付定金，故金某无法适用定金不予退还的法律规定。